O TSE ainda
não regulamentou de forma clara a utilização de propaganda via SMS (serviço de
mensagens curtas), mais conhecido como torpedo,
mensagens multimídia - MMS (com
utilização de fotos ou vídeos), mediante aplicativos para smartphone, bem como aquela realizada por intermédio de uma ligação
telefônica, normalmente com mensagens gravadas dos candidatos pedindo voto.
A princípio,
não verificamos vício legal na utilização desses meios eletrônicos para a propaganda eleitoral.
Entretanto,
à falta de regulamentação específica, entendo ser o caso de se aplicar as
regras para a propaganda via correio eletrônico (e-mail), por analogia.
Em assim
sendo, deve-se ter um mecanismo que permita, de forma gratuita, descadastrar o
recebimento das mensagens ou ligações, o que deve ocorrer no prazo de até 48
horas (art. 48-G, Lei n. 9.504/97).
Nos termos
do art. 37, da Lei n. 9.504/97, não se pode realizar propaganda nos bens cujo uso dependa de cessão ou permissão
do Poder Público ou que a ele pertençam. Em razão desse dispositivo legal, há quem possa
defender que a propaganda em comento é ilícita, pois o serviço de telefonia
móvel ou fixo é realizado em razão de uma concessão do poder público. Essa não
é, contudo, a nossa opinião. A mens legis
para a redação desse artigo 37 certamente se deu para evitar a colagem de
cartazes e assemelhados em ônibus, táxis, nas cabines de telefones públicos e etc.
No próprio artigo se cita postes de
iluminação pública, semáforos, pontes, paradas de ônibus, dentre outros. É
um tipo de propaganda bem diverso daquele realizado por via telefônica, via SMS,
MMS ou por voz, os quais muito mais se assemelham à propaganda por mensagem eletrônica.
O art. 24,
da Res. 23.370/2011 do TSE, para nós, permite a aplicação do nosso entendimento
ao prever:
Art. 24. As
mensagens eletrônicas enviadas por candidato, partido ou coligação, por
qualquer meio, deverão dispor de mecanismo que permita seu descadastramento
pelo destinatário, obrigado o remetente a providenciá-lo no prazo de 48 horas
(Lei nº 9.504/97, art. 57-G, caput).
Parágrafo
único. Mensagens eletrônicas enviadas após o término do prazo previsto no caput sujeitam os responsáveis ao
pagamento de multa no valor de R$ 100,00 (cem reais), por mensagem (Lei nº
9.504/97, art. 57-G, parágrafo único).
Quando o
artigo menciona o termo “por qualquer
meio” fica claro que a utilização de mensagens pelos candidatos, seja por
correio eletrônico (e-mail), torpedo, MMS, ligações telefônicas e assemelhados
são permitidos.
Além disso,
todas as vedações previstas para as mensagens eletrônicas devem ser aplicadas a
esses outros tipos, a exemplo da impossibilidade de venda de “cadastros
eletrônicos”.
Vamos ver
como ficará a interpretação do TSE nessas eleições 2012.
Abraço em
todos!
Rodrigo
Martiniano
