A propaganda eleitoral via SMS (torpedo), mensagens multimídia (MMS), aplicativos de mensagens para smartphone ou por ligação telefônica

O TSE ainda não regulamentou de forma clara a utilização de propaganda via SMS (serviço de mensagens curtas), mais conhecido como torpedo, mensagens multimídia - MMS (com utilização de fotos ou vídeos), mediante aplicativos para smartphone, bem como aquela realizada por intermédio de uma ligação telefônica, normalmente com mensagens gravadas dos candidatos pedindo voto.

A princípio, não verificamos vício legal na utilização desses meios eletrônicos para a propaganda eleitoral.

Entretanto, à falta de regulamentação específica, entendo ser o caso de se aplicar as regras para a propaganda via correio eletrônico (e-mail), por analogia.

Em assim sendo, deve-se ter um mecanismo que permita, de forma gratuita, descadastrar o recebimento das mensagens ou ligações, o que deve ocorrer no prazo de até 48 horas (art. 48-G, Lei n. 9.504/97).

Nos termos do art. 37, da Lei n. 9.504/97, não se pode realizar propaganda nos bens cujo uso dependa de cessão ou permissão do Poder Público ou que a ele pertençam. Em razão desse dispositivo legal, há quem possa defender que a propaganda em comento é ilícita, pois o serviço de telefonia móvel ou fixo é realizado em razão de uma concessão do poder público. Essa não é, contudo, a nossa opinião. A mens legis para a redação desse artigo 37 certamente se deu para evitar a colagem de cartazes e assemelhados em ônibus, táxis, nas cabines de telefones públicos e etc. No próprio artigo se cita postes de iluminação pública, semáforos, pontes, paradas de ônibus, dentre outros. É um tipo de propaganda bem diverso daquele realizado por via telefônica, via SMS, MMS ou por voz, os quais muito mais se assemelham à propaganda por mensagem eletrônica.

O art. 24, da Res. 23.370/2011 do TSE, para nós, permite a aplicação do nosso entendimento ao prever:

Art. 24. As mensagens eletrônicas enviadas por candidato, partido ou coligação, por qualquer meio, deverão dispor de mecanismo que permita seu descadastramento pelo destinatário, obrigado o remetente a providenciá-lo no prazo de 48 horas (Lei nº 9.504/97, art. 57-G, caput).

Parágrafo único. Mensagens eletrônicas enviadas após o término do prazo previsto no caput sujeitam os responsáveis ao pagamento de multa no valor de R$ 100,00 (cem reais), por mensagem (Lei nº 9.504/97, art. 57-G, parágrafo único).

Quando o artigo menciona o termo “por qualquer meio” fica claro que a utilização de mensagens pelos candidatos, seja por correio eletrônico (e-mail), torpedo, MMS, ligações telefônicas e assemelhados são permitidos.

 Desse modo, entendemos ser lícita a propaganda via SMS, mensagens multimídia (aqui incluindo as mensagens com a utilização de aplicativos para smartphones, como Whats’up, viber, voxer, skype etc) e por meio de ligações telefônicas, desde que haja a possibilidade de descadastrar o seu recebimento gratuitamente.

Além disso, todas as vedações previstas para as mensagens eletrônicas devem ser aplicadas a esses outros tipos, a exemplo da impossibilidade de venda de “cadastros eletrônicos”.

Vamos ver como ficará a interpretação do TSE nessas eleições 2012.

Abraço em todos!

Rodrigo Martiniano